本文轉(zhuǎn)自華夏桃李資本，作者北京通商律師事務(wù)所合伙人龔成

　　編者按：2019年3月15日，十三屆全國(guó)人民代表大會(huì)第二次會(huì)議通過(guò)了《中華人民共和國(guó)外商投資法》（“《外商投資法》”），《外商投資法》將自2020年1月1日起生效實(shí)施。《外商投資法》生效后，將取代改革開(kāi)放初期即制定的運(yùn)行已久的“三資企業(yè)法”（即《中外合資經(jīng)營(yíng)企業(yè)法》、《中外合作經(jīng)營(yíng)企業(yè)法》、《外資企業(yè)法》），成為我國(guó)外商投資領(lǐng)域的基礎(chǔ)性法律?！锻馍掏顿Y法》所樹(shù)立的內(nèi)外資一致的國(guó)民待遇原則，以及反復(fù)強(qiáng)調(diào)的對(duì)于投資促進(jìn)和投資保護(hù)、知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)，都是國(guó)內(nèi)和國(guó)際社會(huì)所期待的內(nèi)容。

　　為此，華夏桃李資本特邀請(qǐng)北京通商律師事務(wù)所合伙人龔成律師為大家深度解讀教育圈所關(guān)注的《外商投資法》。

　　本文將從以下幾方面對(duì)教育圈所關(guān)注的《外商投資法》進(jìn)行解讀：

　　教育企業(yè)與負(fù)面清單

　　VIE架構(gòu)的留白

　　三資企業(yè)法廢止帶來(lái)的變化

　　也許很多教育培訓(xùn)行業(yè)的創(chuàng)業(yè)者對(duì)于《外商投資法》乃至我國(guó)的外資監(jiān)管體系還沒(méi)有更多的認(rèn)識(shí)和接觸，但是，對(duì)于已經(jīng)接受了境外投資、或者有境外資本市場(chǎng)理想的企業(yè)，都一定要十分關(guān)注《外商投資法》生效后給整個(gè)外資環(huán)境帶來(lái)的變化。顯然，《民辦教育促進(jìn)法》及相關(guān)配套法規(guī)對(duì)于教育產(chǎn)業(yè)的影響是基于行業(yè)運(yùn)營(yíng)層面的，而《外商投資法》及未來(lái)的相關(guān)配套規(guī)定，則將對(duì)教育培訓(xùn)企業(yè)境外資本化道路產(chǎn)生影響。

　　在目前《外商投資法》通過(guò)頒布之時(shí)，已有眾多文字從共性角度討論我國(guó)外商投資法律的變化和挑戰(zhàn)，而本文僅就其與教育培訓(xùn)企業(yè)的聯(lián)系予以簡(jiǎn)單提煉，以求教育行業(yè)內(nèi)的朋友可以更有效率的結(jié)合自身情況，對(duì)未來(lái)進(jìn)行展望和關(guān)注。

　　教育企業(yè)與負(fù)面清單

　　《外商投資法》在外資管理模式上發(fā)生了根本性的改變，明確了通過(guò)“國(guó)民待遇”和“負(fù)面清單”進(jìn)行管理的思路，以“國(guó)民待遇”為一般化，以“負(fù)面清單”為特殊化。因此，對(duì)于負(fù)面清單的關(guān)注將超過(guò)以往。

　　參考2018年版的《外商投資準(zhǔn)入特別管理措施（負(fù)面清單）》，對(duì)比2017年首次提出的負(fù)面清單及之前適用的外商投資產(chǎn)業(yè)指導(dǎo)目錄，并聯(lián)系政府各項(xiàng)放開(kāi)市場(chǎng)準(zhǔn)入等政策，我們發(fā)現(xiàn)對(duì)外資的限制正在逐年的減少。

　　目前執(zhí)行的負(fù)面清單僅有48項(xiàng)，其中涉及教育的有兩項(xiàng)，分別為“37. 學(xué)前、普通高中和高等教育機(jī)構(gòu)限于中外合作辦學(xué)，須由中方主導(dǎo)（校長(zhǎng)或者主要行政負(fù)責(zé)人應(yīng)當(dāng)具有中國(guó)國(guó)籍，理事會(huì)、董事會(huì)或者聯(lián)合管理委員會(huì)的中方組成人員不得少于1/2）。” 以及“38. 禁止投資義務(wù)教育機(jī)構(gòu)、宗教教育機(jī)構(gòu)?！?；涉及線上教育培訓(xùn)企業(yè)經(jīng)營(yíng)方式的有一項(xiàng)“26. 禁止投資互聯(lián)網(wǎng)新聞信息服務(wù)、網(wǎng)絡(luò)出版服務(wù)、網(wǎng)絡(luò)視聽(tīng)節(jié)目服務(wù)、互聯(lián)網(wǎng)文化經(jīng)營(yíng)（音樂(lè)除外）、互聯(lián)網(wǎng)公眾發(fā)布信息服務(wù)（上述服務(wù)中，中國(guó)入世承諾中已開(kāi)放的內(nèi)容除外）。”。

　　根據(jù)我們理解的監(jiān)管思路，一方面對(duì)于一般外資行業(yè)給予明確的國(guó)民待遇是放松及開(kāi)放，與之對(duì)應(yīng)的，對(duì)于負(fù)面清單中的行業(yè)，將可能采取更為嚴(yán)格和規(guī)范的管理，以樹(shù)立新的外資管理模式的嚴(yán)肅性。為了加強(qiáng)負(fù)面清單的操作性，也使得《外商投資法》中所提出的國(guó)民待遇大原則大思路有所落實(shí)而不是令國(guó)內(nèi)外各方觀望乃至失望，影響深化改革的進(jìn)程，可以預(yù)想相關(guān)的監(jiān)管部門(mén)將圍繞負(fù)面清單的內(nèi)容做足文章。無(wú)論是教育部門(mén)還是信息管理部門(mén)、文化部門(mén)，對(duì)于涉及到負(fù)面清單的內(nèi)容，可能會(huì)從現(xiàn)在模糊處理的方式變?yōu)楦?guī)范化的標(biāo)準(zhǔn)管理。

　　對(duì)于義務(wù)教育階段，監(jiān)管機(jī)構(gòu)的一貫要求是禁止外商投資的，負(fù)面清單也延續(xù)了這樣的規(guī)定。但是我們也能注意到一些試圖通過(guò)各種方式突破底線的結(jié)構(gòu)，以期望能在整體境外上市結(jié)構(gòu)中包含一定程度的義務(wù)教育屬性。但是，隨著《外商投資法》及負(fù)面清單配套規(guī)定的豐富，對(duì)于禁止類(lèi)的負(fù)面清單投資將有著重大風(fēng)險(xiǎn)，其面臨嚴(yán)肅監(jiān)管的可能性提升了。

　　對(duì)于高中、獨(dú)立學(xué)院等合作辦學(xué)范圍內(nèi)的賽道，境外資本市場(chǎng)亮相將無(wú)疑承受更大的壓力，之前兩三年集中上市所帶來(lái)的一些經(jīng)驗(yàn)有可能在負(fù)面清單監(jiān)管加強(qiáng)的背景下需要調(diào)整。

　　對(duì)于線上各賽道的教育培訓(xùn)企業(yè)，則期待明確監(jiān)管帶來(lái)的變化，一方面其經(jīng)營(yíng)方式是否屬于互聯(lián)網(wǎng)負(fù)面清單可能需要明確，另一方面，是否屬于負(fù)面清單將可能對(duì)其境外上市結(jié)構(gòu)產(chǎn)生影響。

　　因此，無(wú)論是現(xiàn)在還是未來(lái)的三至五年，我們都應(yīng)該關(guān)注負(fù)面清單的變化以及基于《外商投資法》對(duì)于負(fù)面清單管理力度的變化。

　　VIE架構(gòu)的留白

　　VIE（Variable Interest Entities）架構(gòu)，即通過(guò)實(shí)際控制人返程投資設(shè)立外商獨(dú)資企業(yè)，再通過(guò)協(xié)議控制的非股權(quán)控制方式，對(duì)境內(nèi)運(yùn)營(yíng)實(shí)體進(jìn)行控制并合并報(bào)表的結(jié)構(gòu)，廣泛采用在眾多美國(guó)和香港的教育類(lèi)上市公司中，也幾乎是所有希望在境外上市的教育培訓(xùn)企業(yè)在搭建境外架構(gòu)時(shí)的選擇之一。然而，對(duì)于VIE架構(gòu)本身，到底于外商投資領(lǐng)域處于何種地位，我國(guó)現(xiàn)行并沒(méi)有明確的法律法規(guī)對(duì)此進(jìn)行規(guī)定，即使是剛剛生效的《外商投資法》對(duì)此問(wèn)題依然選擇了暫時(shí)回避。

　　在2015年商務(wù)部《外國(guó)投資法（草案征求意見(jiàn)稿）》中，首次試圖提出并明確VIE架構(gòu)在外商投資領(lǐng)域的定位，提及了協(xié)議控制及實(shí)際控制人判斷的標(biāo)準(zhǔn)，準(zhǔn)備將VIE架構(gòu)明確納入外商投資管理的體系，并由此引起了境外資本市場(chǎng)的高度關(guān)注。隨后幾年，幾乎所有的VIE架構(gòu)企業(yè)在IPO招股書(shū)中都會(huì)或多或少的討論《外國(guó)投資法（草案征求意見(jiàn)稿）》的可能帶來(lái)的影響，試圖采用VIE架構(gòu)去規(guī)避外商投資產(chǎn)業(yè)限制的企業(yè)都感受到了壓力。

　　或許是由于VIE架構(gòu)監(jiān)管的復(fù)雜性和爭(zhēng)議性，也由于外資立法的緊迫性需要，在隨后《外商投資法》（草案）及最終通過(guò)的《外商投資法》中，立法者均回避了這一棘手且可能影響廣泛的問(wèn)題，轉(zhuǎn)而采用“外國(guó)投資者通過(guò)法律、行政法規(guī)或者國(guó)務(wù)院規(guī)定的其他方式在中國(guó)境內(nèi)投資”的兜底方式，給未來(lái)的監(jiān)管留下口子。

　　因此，采用VIE架構(gòu)的教育培訓(xùn)企業(yè)，必然會(huì)關(guān)注監(jiān)管的博弈將會(huì)何時(shí)“靴子落地”。不可否認(rèn)的是，2015年《外國(guó)投資法（草案征求意見(jiàn)稿）》中對(duì)于將VIE架構(gòu)“浮出水面”給予明確監(jiān)管的思路，是立法者內(nèi)部的一種強(qiáng)烈聲音。即使因?yàn)椤锻馍掏顿Y法》迅速出臺(tái)的需要而采取了暫時(shí)回避態(tài)度，但立法者流露出的監(jiān)管方向依然需要重視。是否明確將VIE架構(gòu)視為外商投資，以及在何種情況下判斷外商投資，成為VIE架構(gòu)可行性的一個(gè)生死點(diǎn)。

　　尤其在2018年10月發(fā)布的《民辦教育促進(jìn)法實(shí)施條例（送審稿）》中存在“外方為實(shí)際控制人的社會(huì)組織不得實(shí)際控制實(shí)施義務(wù)教育的民辦學(xué)?！奔啊安坏猛ㄟ^(guò)兼并收購(gòu)、加盟連鎖、協(xié)議控制等方式控制非營(yíng)利性民辦學(xué)校”等涉及“實(shí)際控制人”和“協(xié)議控制”的說(shuō)法，以及，中共中央、國(guó)務(wù)院2018年11月發(fā)布的《關(guān)于學(xué)前教育深化改革規(guī)范發(fā)展的若干意見(jiàn)》中存在“利用可變利益實(shí)體、協(xié)議控制等方式控制國(guó)有資產(chǎn)或集體資產(chǎn)舉辦的幼兒園、非營(yíng)利性幼兒園”的說(shuō)法，這樣的立法傾向被普遍認(rèn)為是對(duì)2015年《外國(guó)投資法（草案征求意見(jiàn)稿）》中監(jiān)管思路的回應(yīng)，并且這種回應(yīng)首先出現(xiàn)在教育培訓(xùn)行業(yè)中，而不是增值電信或互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域，哪個(gè)領(lǐng)域更可能放松，哪個(gè)領(lǐng)域更易受監(jiān)管，其傾向性是值得思考的。

　　因此，基于對(duì)《外商投資法》各種操作細(xì)則的預(yù)期，我們應(yīng)該對(duì)此有心理準(zhǔn)備，監(jiān)管的到來(lái)應(yīng)該只是時(shí)間問(wèn)題。

　　從另一個(gè)角度來(lái)說(shuō)，目前以VIE架構(gòu)在海外上市，尤其在香港市場(chǎng)，會(huì)要求最小范圍內(nèi)適用VIE架構(gòu)，如果沒(méi)有十分明確的理由（外資限制），使用VIE架構(gòu)的合理性將受到質(zhì)疑。《外商投資法》強(qiáng)調(diào)了通過(guò)負(fù)面清單進(jìn)行管理，對(duì)負(fù)面清單之外的外商投資，給予國(guó)民待遇。如果教育培訓(xùn)企業(yè)本身的業(yè)務(wù)并不在負(fù)面清單中，則在如此明晰的法律規(guī)定下，再采取VIE架構(gòu)，將有可能無(wú)法說(shuō)服境外監(jiān)管機(jī)構(gòu)其合理性必要性。

　　可以預(yù)見(jiàn)的是，隨著通過(guò)負(fù)面清單管理的思路深化，負(fù)面清單內(nèi)容的解釋將越來(lái)越明確并有法可依，在各方的期待和國(guó)內(nèi)外需要的壓力下，模糊隨意解釋的情況將越來(lái)越少，所以，對(duì)于各條賽道內(nèi)的教育培訓(xùn)企業(yè)，專(zhuān)注線下的企業(yè)將需要關(guān)注以VIE架構(gòu)上市的可行性，即使是線上企業(yè)，也應(yīng)當(dāng)尤其關(guān)注互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域負(fù)面清單管理的細(xì)節(jié)實(shí)踐，理解負(fù)面清單的真實(shí)范圍。

　　三資企業(yè)法廢止帶來(lái)的變化

　　《外商投資法》于2020年1月1日起生效的同時(shí)，三資企業(yè)法將同時(shí)廢止，《外商投資法》第42條規(guī)定，對(duì)于已設(shè)立的外商投資企業(yè)，在五年內(nèi)可以就保留原企業(yè)組織形式。這意味著眾多三資企業(yè)需要在五年過(guò)渡期內(nèi)完成組織機(jī)構(gòu)調(diào)整的工作。三資企業(yè)法中對(duì)于企業(yè)的最高權(quán)力機(jī)構(gòu)設(shè)定，分配形式等，都有著與現(xiàn)行《公司法》不同的規(guī)定，其調(diào)整將帶來(lái)大量的工作同時(shí)，也可能帶來(lái)各方的新一輪博弈。

　　于教育培訓(xùn)行業(yè)來(lái)說(shuō)，首先比較特殊的是基于《中外合作辦學(xué)條例》而設(shè)立的企業(yè)。這類(lèi)企業(yè)一方面需要滿(mǎn)足合作辦學(xué)相關(guān)要求條件，一方面往往采用中外合作企業(yè)或合資企業(yè)的形式，對(duì)于管理組織機(jī)構(gòu)及資產(chǎn)投入、退出均有特殊要求。那么在過(guò)渡期內(nèi)，如何由合作各方修改并協(xié)調(diào)與《公司法》要求不一致的約定，將成為復(fù)雜的問(wèn)題。

　　對(duì)于采用境外投資者直接投資而設(shè)立的中外合資企業(yè)，將不可避免的涉及與境外投資者就組織機(jī)構(gòu)權(quán)利分配、董事會(huì)議事方式、股權(quán)轉(zhuǎn)讓原則等問(wèn)題重新討論。

　　對(duì)于已經(jīng)搭建了境外架構(gòu)的教育培訓(xùn)企業(yè)，尤其是VIE架構(gòu)，其承擔(dān)境內(nèi)外聯(lián)系樞紐而設(shè)立的外商獨(dú)資企業(yè)由于通常系香港獨(dú)資，結(jié)構(gòu)簡(jiǎn)單，其受到五年過(guò)渡期的影響較小。

　　結(jié)語(yǔ)

　　外商投資三法合一的方向已經(jīng)準(zhǔn)備多年，自2015年商務(wù)部公布《外國(guó)投資法（草案征求意見(jiàn)稿）》后，業(yè)界就討論多年的外資三法合一，促進(jìn)外資發(fā)展及平定保護(hù)有眾多意見(jiàn)且充滿(mǎn)期待。2018年《外商投資法（草案）》提交人大初審后，僅數(shù)月時(shí)間就成文通過(guò)，足可見(jiàn)立法部門(mén)希望迅速出臺(tái)的愿望。

　　從2015年《外國(guó)投資法（草案征求意見(jiàn)稿）》共計(jì)一百七十條的復(fù)雜規(guī)定，到目前《外商投資法》總共四十二條的“簡(jiǎn)約”規(guī)定，意味著《外商投資法》力求作為基礎(chǔ)性法律而僅進(jìn)行原則性的規(guī)定，在復(fù)雜的市場(chǎng)環(huán)境中求同存異，減少一次性立法帶來(lái)的沖擊，將更多的空白之處留給后續(xù)配套法規(guī)去調(diào)整，比如上述的VIE問(wèn)題，比如本文未多涉及的外資并購(gòu)、跨境換股及外匯管理問(wèn)題。這樣，一方面適應(yīng)了快速出臺(tái)的國(guó)內(nèi)外環(huán)境要求，另一方面給很多具體問(wèn)題如何解決留下了時(shí)間和調(diào)整余地。

　　可以預(yù)見(jiàn)，在2020年《外商投資法》生效前后，甚至在五年過(guò)渡期的較長(zhǎng)時(shí)間里，相關(guān)國(guó)家立法及監(jiān)管機(jī)構(gòu)將針對(duì)《外商投資法》頒布若干更為細(xì)致的、更為有操作性的細(xì)則，在整體上改變?nèi)Y企業(yè)法時(shí)期的很多管理思路和操作方式。從2015年《外國(guó)投資法（草案征求意見(jiàn)稿）》的出臺(tái)引起資本市場(chǎng)的重點(diǎn)關(guān)注，到今年一部有眾多留白的《外商投資法》落地通過(guò)，未來(lái)的幾年對(duì)于外資領(lǐng)域的眾多問(wèn)題將是相當(dāng)關(guān)鍵的時(shí)期，我們將拭目以待。

北京市通商律師事務(wù)所 合伙人龔成

　　主要業(yè)務(wù)方向：資本市場(chǎng)、私募股權(quán)融資、外商直接投資及一般公司業(yè)務(wù)

　　電子郵箱: gongcheng@tongshang.com